03 Giugno 2015

Art. 118 TUB: nuove commissioni sul c/c?

Per l’ABF di Napoli è illecito il comportamento della banca volto ad utilizzare lo ius variandi dell’articolo 118 TUB per introdurre clausole originariamente non previste, e dunque nuove.

Il collegio dell’ABF di Napoli, con pronunciamento del giugno 2014 è ritornato sulla delicata tematica relativa al corretto utilizzo dell’articolo 118 del TUB e del corretto utilizzo del potere di variazione unilaterale di clausole e commissioni contrattuali da parte della banca.

Ed infatti, un imprenditore individuale si rivolgeva alla propria banca con cui aveva intrattenuto un rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, lamentando l’applicazione illegittima a partire dal terzo trimestre dell’anno 2009 delle commissioni “disponibilità immediata fondi” e “utilizzi oltre disponibilità fondi”, chiedendone la restituzione.

L’imprenditore contestava tali addebiti anche in relazione alla circostanza secondo cui tale applicazione non sarebbe stata legittima neppure per il fatto che era stata introdotta a mezzo di proposta di modifica unilaterale del contratto inviatagli dalla banca nel maggio 2009, sottolienando che l’art. 118 TUB non consente di utilizzare il ius variandi per introdurre nuove condizioni contrattuali prima non previste, ma solo di modificare condizioni già concordate.

La banca presentava le proprie difese, esponendo che l’introduzione del nuovo regime di costi accessori, incentrato sulla “commissione di disponibilità immediata fondi” e sulla “commissione utilizzi oltre la disponibilità fondi”, era avvenuto – come del resto riconosciuto anche dal cliente – a mezzo di proposta di modifica unilaterale del contratto, comunicata al cliente in data 18 maggio 2009 e, non avendo il cliente esercitato il recesso nei termini di legge, la variazione delle condizioni contrattuali si sarebbero ritualmente perfezionate, affermando altresì che le voci di costo contestate avevano comunque formato oggetto di specifico accordo fra le parti in occasione della revisione delle linee di fido, formalizzata con la sottoscrizione dei relativi contratti in data 23 luglio 2012.

Al fine di risolvere la problematica evidenziata, ci si deve chiedere innanzi tutto quali siano i limiti di operatività dell’ius variandi ex art. 118 TUB, e se questo meccanismo possa essere utilizzato non solo per modificare l’entità delle commissioni, come pacificamente oramai riconosciuto, ma anche per introdurre delle nuove commissioni, prima non previste.

Con riferimento al secondo interrogativo il Collegio di Napoli ha oramai più volte affermato che il meccanismo di modifica unilaterale non può operare quando, si elimini una commissione con altra che però risulta funzionalmente diversa, ed in particolare risulta diretta a remunerare una componente del servizio fino ad allora erogata “gratuitamente”.

Sulla base di tale principio dunque, non si può non rilevare la diversa funzione della commissione di “disponibilità immediata fondi” rispetto alla “commissione di massimo scoperto”, che essa andava a sostituire in corso di rapporto: tale commissione non poteva essere evidentemente inserita attraverso il meccanismo della variazione unilaterale, ma richiedeva un espresso accordo.

Ma il Collegio, in relazione al caso esaminato, rileva anche che la banca, con la lettera del maggio 2009, non si limitava solo a introdurre, in sostituzione della CMS, la commissione di disponibilità fondi, ma addirittura la “doppiava” con la “commissione utilizzi oltre disponibilità” (ossia con una commissione specifica per l’ipotesi di sconfinamento), così utilizzando un comportamento contrattuale che andava a violare anche la legge n. 2 del 28 gennaio 2009, che imponeva il carattere onnicomprensivo dell’eventuale commissione di affidamento, evitando ingiustificate forme di moltiplicazione.

Ma se questi sono i principi generali enunciati dall’ABF, il Collegio nota tuttavia che, successivamente alla variazione del regime commissionale del maggio 2009 – avvenuto con il meccanismo, non idoneo allo scopo, dell’art. 118 TUB – le parti hanno, nel luglio 2012, rivisto nel complesso i loro rapporti, sottoscrivendo un nuovo contratto.

Sotto questo profilo ne discende allora che, mentre è sicuramente fondata la pretesa alla restituzione azionata dal ricorrente con riferimento alle somme addebitate dall’intermediario per entrambe le commissioni dal terzo trimestre 2009 sino al luglio 2012, la questione deve essere diversamente risolta a partire dal terzo trimestre di tale anno sino al primo trimestre 2013, perché per tale arco temporale è necessario indagare il contenuto dell’accordo intervenuto tra le parti e valutare se, effettivamente le parti abbiano voluto concordare entrambe tali commissioni.

L’analisi dell’accordo sottoscritto nel luglio 2012, dimostra come le parti abbiano espressamente previsto solo la “commissione disponibilità immediata fondi”, che dunque, dal 23 luglio era sicuramente dovuta, mentre non hanno contemplato la “commissione utilizzi oltre la disponibilità” confermandone la sua illiceità.

Per tali motivi, il Collegio ha parzialmente accolto la domanda dell’imprenditore, obbligando la banca a: restituite integralmente, ossia dal terzo trimestre 2009 sino alla chiusura conto, le somme addebitategli a titolo di “commissioni utilizzi oltre disponibilità fondi”, parzialmente, ossia dal terzo trimestre 2009 sino al 22 luglio 2012, le somme addebitategli a titolo di “commissione disponibilità immediata fondi”, così tenendo in considerazione l’accordo raggiunto nel 2012 dalle parti.

Da tale provvedimento dunque si evince la necessità, da parte della Banca, di procedere a ricontrattualizzare nuove clausole o condizioni prima non presenti in un rapporto già in essere, non potendo –per far ciò- utilizzare la dinamica dello ius variandi con dunque impossibile applicazione dell’articolo 118 del TUB.